學校組織成員中除校長外，有教師、職員(公務員)、事務員(技工友)、代理(課)教師，編制外尚可能有實習老師、鐘點教師、課後社團或課後照顧老師---等。那些人適用《勞動基準法》？那些人排除《勞動基準法》之適用？學校須清楚並依法行政，為其辦理相關保險，以保障其應有權益。

但實習老師、樂齡學堂老師、學校課外（後）社團或課後照顧老師是否有《勞動基準法》之適用，則有待釐清。本文試從學理、行政機關函釋與法院判例(決)中，爬梳與探討出較明確脈絡，期能提供行政機關及學校機關參考遵循。

一、 僱傭契約：《民法》（2019）債篇第二章第七節僱傭，從第482條到489條有關僱傭的規定，其中第482條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」僱傭契約提供的是勞務，狹義的指勞力，廣義的尚包括受僱人的智慧、專業、經驗、人脈及技術等(周建序，2005)。僱傭關係具有從屬性，而勞務給付具有固定性、繼續性、單一性、替代性及受僱人之忠誠性、服從性之性質。僱傭契約是雙務有償契約、諾成契約、不要式契約。以勞務給付為目的，並以給付報酬為對價(稱為工資)，並受勞基法之保護。受僱人不具有獨立裁量權，且必須受僱用人之間度指揮命令，在人格上是從屬於僱用人(周建序，2005)。

二、 承攬契約：承攬則規定在《民法》債篇第二章第八節，從第490條到514條有關承攬的規定，其中第490條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」承攬契約通常包括一定工作之完成，除包括勞務的提供以外，承攬人尚需提供工作場所、設備、材料及原料等。

三、 委任契約：委任則規定在同法同篇第十節，從528條至552條，其中第528條規定：「 委任稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契 約。」委任契約為雙務契約、諾成契約、不要式契約。委任以處理事務為標的之契約，未必會有報酬，委任契約受任人具有獨立裁量權。

按《勞動基準法》第 9 條第 1 項：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」申言之，基於保護勞工之目的，勞動契約原則上為未定工作期限之不定期契約，例外在符合勞動基準法第 9條規定非繼續性質之工作，始得由勞資雙方約定一定工作期限之定期契約。

依《勞動基準法》規定成立之勞動契約，乃約定勞僱關係之契約；而契約者，依民法規定只需當事人互相意思表示一致，契約即已成立。因此只要勞僱雙方就一方於一定或不定期間內為他方服特定內容勞務，他方給付報酬等必要之點達成合意，無論有無書面，即使只有口頭約定，勞動契約亦已成立。

一、 實習老師：

實習老師與學校間若簽訂訓練契約並領有訓練津貼者，準用《勞工保險條例》（2015）之規定。惟若僅是接受實習老師就讀學校委託，提供其實習場所，並評定其實習成績供學校參考，與實習老師之間既無僱傭關係，實習老師亦非屬該校僱用之員工，又無支領訓練津貼或薪資之約定，依照《勞工保險條例》第6條、第8條規定，及行政院勞工委員會91年1月17日勞保2字第0910000168號函解釋，應不得參加勞工保險。實務上，學校幾乎都與實習老師就讀學校簽訂教育實習契約，且均無酬，並明訂雙方權利義務。因此，實習教師到校實習，因其並未在實習學校支領薪資，不得依前揭規定辦理勞工保險。

二、 樂齡學堂老師：

樂齡學堂老師與學校間是否具有僱傭關係？臺北市政府教育局於108年函請教育部釋疑，教育部108年12月17日以臺教社(一)字第1080176392號函回覆，函覆略以：「---受部分補助單位聘請之講師是否具有僱傭關係，涉及補助單位與講師間契約約定內容、工作態樣及實際工作情形等個案事實之認定，請教育局逕向主管機關勞動部或該部勞工保險局釐明。」

教育局因此再次函詢勞動部，勞動部轉請臺北市政府勞動局函覆略以：「僱傭關係應以『人格從屬性』、『經濟從屬性』、『組織從屬性』及『其他法令之規定』作為判斷依據---按僅依專題講座講師及系列課程講師之工作態樣，尚難判斷是否具有僱傭關係，仍須依個案事實及契約內容綜合判斷後始能認定。」

教育局因此再次函詢勞動部，勞動部轉請臺北市政府勞動局函覆略以：「僱傭關係應以『人格從屬性』、『經濟從屬性』、『組織從屬性』及『其他法令之規定』作為判斷依據---按僅依專題講座講師及系列課程講師之工作態樣，尚難判斷是否具有僱傭關係，仍須依個案事實及契約內容綜合判斷後始能認定。」

從上述說明可發現，教育部認為樂齡學堂老師與學校間是否為僱傭契約，應請勞動部權責機關釐明，勞動部認為是否為僱傭契約，須依個案事實認定，教育局也指示依個案事實認定。亦即，樂齡學堂老師與學校間是否為僱傭契約，繞了一圈，還是要由學校依個案事實自行認定，學校是否有足夠能力認定？認定後所可能承擔的風險，對學校恐怕會是個難題。

三、 課外（後）社團或課後照顧老師

依行政院勞工委員會98年6月9日勞保2字第0980074961號函解釋：《勞工保險條例》第19條第2項規定，被保險人同時受僱於2個以上投保單位者，其普通事故保險給付之月投保薪資得合併計算，不得超過投保薪資分級表最高一級。爰課後社團或課後照顧老師若同時受僱於2個以上投保單位並加保者，其普通事故保險給付之月投保薪資得合併計算。是以，各級學校社團及課後照顧教師，如與學校有僱傭關係，則應由各學校分別為其辦理參加勞工保險。至是否有僱傭關係，請依個案事實認定。

唯，臺北市政府教育局於100年6月27日北市教人字第10037629300號函中，卻認為凡屬課外（後）社團教師因與學校並無僱傭關係，日後新進教師無須為渠等辦理勞保加保事宜，反之，如為學校課程內之社團教師，則仍應依相關規定辦理。另在101年3月30日北市教國字第10131447801號函中說明各校開設課後照顧班所需經費除由參加學生繳費外，尚有教育局及教育部補助款，爰依規定學校應協助課後照顧班教師投保勞保（無論該師是否在其他單位投保），以維護教師工作權益。另要求各校須以書面轉達當事人，於退保後建議可至相關本業之職業工會加保，或於各業工人聯合會參加勞保，如未參加勞保者，應依國民年金法參加國民年金保險。並要求爾後各校進用此類人員時，務必告知學校與渠等人員無僱傭關係，學校不會為其加入勞保。亦即，臺北市政府教育局認為如課後照顧或社團所需費用係由代收代辦(學生自費繳交)支應，非由教育局或學校預算支應者，學校與教師間即無僱傭關係，學校即無須為其投保；反之，則須為其投保。

但，105 年司法院大法官會議解釋釋字第740號理由書中認為：勞動契約不以《民法》所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。最高法院101年度台簡上字1號判決、最高法院100年度台上字第2224號裁定、最高法院81年台上字347號判決、臺灣高等法院101年度勞上易字第16號判決、臺灣高等法院 100年度勞上字第125號判決最高法院 96 年度台上字第 160 號判決、臺灣高等法院100年度勞上字第17號判決、臺灣高等法院95年勞上字第72號判決及臺灣高等法院100年度勞上更（一）字第 4 號判決等。從以上各判決，發現法院基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即都認為成立。

綜上，管見認為不論經費來源為公部門預算或補助，或是學生自費，學校與樂齡學堂講師間，或學校與課後社團或課外(後)照顧老師間均應成立僱傭關係，認屬勞動契約，並為其辦理勞保，除對老師較有保障外，亦可避免萬一訴訟時，被法院認定屬勞動契約可能衍生的賠償。

學校與樂齡學堂講師間，或學校與課外(後)社團或課後照顧老師間若成立僱傭關係，成立勞動契約，並適用《勞動基準法》為其辦理勞工保險，雖對老師較有保障外，亦可避免萬一訴訟時，被法院認定屬勞動契約可能衍生的賠償，但將衍生另一棘手問題。

依《身心障礙者權益保障法》（2015）第38條規定：各級政府機關、公立學校及公營事業機構員工總人數在 34 人以上者，應進用身心障礙員工比率不得低於 3%；私立學校、團體及民營事業機構員工總人數在 67 人以上者，應進用身心障礙員工比率不得低於 1%，且不得少於1人。各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月一日參加勞保、公保人數為準；第一項義務機關（構）員工員額經核定為員額凍結或列為出缺不補者，不計入員工總人數。

另依據《身心障礙者權益保障法》第 43 條第2項進用身心障礙者人數未達第38條第1項、第2項標準之機關（構），應定期向所在地直轄市、縣（市）勞工主管機關之身心障礙者就業基金繳納差額補助費；其金額，依差額人數乘以每月基本工資計算。

依上可知，若學校與樂齡學堂講師間，或學校與課後社團或課後照顧老師間若屬僱傭關係，成立勞動契約並為其投保，將因學校投保總人數的增加，進而影響須進用身心障礙員工的人數，而學校礙於編制及性質，將很難達成符合進用之比率規定，進而將須增加繳交差額補助費。臺北市政府教育局會以公文行政指導方式宣示課外（後）社團教師與學校並無僱傭關係，或許是考量學校可能面臨此一難處。

綜上論結，學校與課外(後)社團或課後照顧老師間，臺北市教育局雖函示費用只要非預算或公部門補助款，學校與老師間即無僱傭關係，無須為渠等辦理勞保加保事宜，有關樂齡學堂講師間是否成立僱傭契約，則由各校依個案事實認定；唯，揆諸大法官會議解釋理由及歷年法院判例或判決，顯然很難認為非屬僱傭關係，而既屬《民法》僱傭契約，即符合《勞動基準法》之勞動契約，即應依《勞工保險條例》為其投保。但在遵守臺北市政府教育局函示，或為其投保可能衍生須符合進用身心障礙人數比率的左右兩難情況下，個人認為以下做法可供參考：

一、 建議臺北市政府教育局函文請勞動部明確界定釋明，確認學校與樂齡學堂講師間，及學校與課外(後)社團或課後照顧老師間是否為僱傭關係？是否成立勞動契約？是否應為其投保勞工保險？

二、 學校若未與課外(後)社團或課後照顧老師簽訂勞動契約或未為其投保，經法院判決敗訴，衍生之賠償責任如何處理宜未雨綢繆。

三、 學校若認定屬僱傭關係，成立勞動契約，並為其投保，在未符合進用身心 障礙人員比率前，教育主管機關應與勞工主管機關協商此部分不納入比率計算，讓學校免繳納差額補助費。